Costi della manodopera nell’offerta economica

05/03/2018

 

 

Costi della manodopera nell’offerta economica – Principio eterointegrativo della lex specialis – Mancata indicazione – Soccorso istruttorio – Divieto – Vale anche per i contratti sottosoglia (art. 36 , 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.02.2018 n. 86

L’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 (come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d).
I costi della manodopera, pertanto, sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti.
L’essenzialità della indicazione di tale elemento nell’offerta economica è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante di procedere, prima dell’aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
Discendendo l’obbligo della indicazione dei costi della manodopera direttamente dalla legge è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia previsto specificatamente tale adempimento.
Non può reputarsi che detta omissione sia sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.


TAR Catanzaro, 06.02.2018 n. 322

L’art. 95 c.c.p. prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, let. a).
Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, a cui ha aderito l’adito tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis Tar Umbria 56/2018Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).
Quanto all’applicabilità dell’art. 95 co. 10, c.c.p., ai contratti di appalto di valore inferiore alla soglia eurounitaria, deve osservarsi come la norma, nel testo originario, non ammettesse alcuna eccezione, dovendosi pertanto ritenere che l’obbligo di specificare nell’offerta gli oneri della sicurezza valesse anche per gli affidamenti sotto soglia. Che questa fosse l’intenzione del legislatore si ricava anche dalle modifiche oggi apportate all’art. 95 co. 10 dal decreto “correttivo” 19 aprile 2017, n. 56, a seguito del quale l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza è stato escluso, fra l’altro, per gli affidamenti ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. a): sono, questi, gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro eseguiti mediante affidamento diretto o amministrazione diretta, che, ove non fosse stata prevista l’eccezione, avrebbero necessariamente dovuto – a contrario – considerarsi soggetti all’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza.
La circostanza, poi, che l’eccezione introdotta dal “correttivo” riguardi solo gli affidamenti inferiori ai 40.000,00 euro implica che, per gli importi superiori, ancorché sotto soglia, l’obbligo continui ad operare come già in precedenza. D’altro canto, l’art. 36 co. 2 fa espressamente salva per le stazioni appaltanti la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie per tutti gli affidamenti sotto soglia, ivi compresi quelli inferiori ai 40.000,00 euro, nel qual caso l’obbligo si riespande anche per questi ultimi.
Se, pertanto, il testo originario dell’art. 95 co. 10 comportava un’applicazione generalizzata del dovere di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza, la scelta discrezionale di fare luogo all’affidamento di un contratto misto non può sottrarre la resistente all’osservanza di un obbligo cogente, posto a garanzia dell’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, con riferimento a quelle prestazioni parimenti oggetto della gara e riconducibili alla disciplina dell’appalto. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.
Il collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza. Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).

Fonte Sentenzeappalti.it

 

 

 

 

Costruttori all'attacco sullo split payment

26/01/2018

 

Costruttori all'attacco sullo split payment: l'Ance denuncia l'Italia alla Commissione Ue

L'Associazione nazionale dei costruttori (insieme a cooperative e artigiani) contesta l'applicazione del meccanismo sulla scissione dei pagamenti.

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Offerte anomale, il Consiglio di Stato chiarisce i passaggi per attuare il «taglio delle ali

Pubblicato il 27/10/2017

Offerte anomale, il Consiglio di Stato chiarisce i passaggi per attuare il "taglio delle ali"

A ogni step esclusa un'azienda in via definitiva

Novità in materia di determinazione dell’“offerta bassa in modo anomalo”, negli appalti pubblici: il Consiglio di Stato, con la sentenza 17 ottobre 2017, n. 4803, precisa come rendere trasparenti gli esiti delle gare, scartando offerte destinate a turbare la corretta determinazione del prezzo medio offerto. Per condizionare in modo illecito la media delle offerte (e facilitare la previsione di aggiudicazione ad imprese collegate), occorre infatti eliminare le cosiddette “offerte di appoggio”, attuando con precisione il cosiddetto “taglio delle ali”.

L’articolo 97 del Dlgs 50/2016 (Testo Unico opere pubbliche) individua, per determinare il prezzo più conveniente per l’amministrazione, un sistema di calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi. Successivamente, occorre inserire una serie di elementi variabili, tali da rendere non prevedibile l’offerta cui aggiudicare la gara.

Il legislatore nazionale (articolo 97, Dlgs 50/2016) individua cinque sistemi alternativi (lettere a-e), l’ultimo dei quali (lettera e) prevede dapprima un taglio delle ali (eliminando il 10% delle offerte di maggiore e di minore ribasso) e poi l’utilizzo di ulteriori coefficienti estratti a sorte. Tutto ciò per rendere difficile contaminare le offerte, indirizzandole verso una determinata impresa.

Con la sentenza del 17 ottobre, il Consiglio di Stato chiarisce i vari passaggi e precisa che, ad ogni passaggio, corrisponde un’esclusione che espelle definitivamente le offerte dai passaggi successivi. Su questo tema si contrapponevano due imprese, interessate alla manutenzione del supercalcolatore Cineca di Bologna, il ricorrente (con gli avvocati Andrea Stefanelli e Mario Sanino) è riuscito a dimostrare che la prima scrematura delle offerte più basse e di quelle più alte (taglio delle ali) vale anche successivamente, quando cioè occorre effettuare successive medie e dedurne la “soglia di anomalia”, al di sotto della quale le offerte rimaste in gara vanno escluse.

La sentenza del Consiglio di Stato rappresenta quindi una mediazione tra le formule matematiche e le formule logiche che ne sono la premessa: tutte le volte che una formula matematica può essere applicata con diverse modalità (giungendo a risultati diversi) spetta ad un’Autorità esterna (nel caso odierno, al giudice amministrativo) applicare principi logici e cioè, ad esempio, considerare definitivamente escluse le imprese tagliate fuori dalla prima media.

(Fonte http://www.ediliziaeterritorio.ilsole24ore.com - Guglielmo Saporito, del 26/10/2017)

Certificazione Anac (su richiesta) per attestare il «rating di impresa»: focus sul dopo-Correttivo

Pubblicato il 13/10/2017

Certificazione Anac (su richiesta) per attestare il «rating di impresa»: focus sul dopo-Correttivo

La disciplina del rating d'impresa e di legalità dopo le modifiche al Dlgs 50/2016 - Linee Guida Anac ancora da definire - Una proposta

Il decreto correttivo al codice appalti ha introdotto rilevanti novità nella disciplina del "rating d'impresa" e del "rating di legalità".

RATING DI IMPRESA
In particolare, l'art. 52 del D.Lgs. n. 56/2017 (c.d. decreto correttivo al codice dei contratti pubblici) ha modificato in maniera sostanziale il contenuto dell'art. 83 del predetto codicein tema di "rating di impresa", sia in merito ai requisiti reputazionali dell'impresa, sia in merito ai relativi criteri di valutazione dei requisiti medesimi.
La novità più importante riguarda il "rating di impresa" che cessa di avere carattere di obbligatorietà e diventa un requisito di natura premiale che sarà valutato nell'ambito delle procedure selettive ad evidenza pubblica in maniera svincolata dal rating di legalità e la cui disciplina troverà applicazione avuto riguardo a tutte le tipologie di appalti pubblici (lavori, forniture e servizi), mentre la individuazione e la definizione dei requisiti c.d. qualificanti il rating saranno delineati dall'ANAC sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l'affidabilità dell'impresa.

Il suddetto intervento normativo si pone l'obiettivo di eliminare le "criticità" contenute nel D.Lgs. 50/2016 che sono state rilevate dall'ANAC con l'atto di segnalazione n. 2 del 1° febbraio 2017. In particolare, l'Anac aveva evidenziato che il «rating di impresa, così come descritto dalla vigente normativa, vale a dire costruito su un sistema di premialità (e penalità) da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, rischia di risolversi in un notevole aggravio burocratico per le imprese, le stazioni appaltanti e, in ultima analisi, l'Autorità».
Da qui l'esigenza di intervenire in primis eliminando l'obbligatorietà del possesso, al fine di evitare "disallineamenti" rispetto al principio del c.d. divieto di «gold plating», posto a fondamento della disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici.
Pertanto, a far data dal 20 maggio 2017 (data di entrata in vigore del decreto 56/2017, pubblicato sul supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n.103 del 5 maggio), sarà l'Autorità a rilasciare la certificazione relativa al "rating d'impresa" agli operatori economici che ne faranno richiesta e, dunque, la suddetta certificazione non sarà più obbligatoria, bensì facoltativa.

Un'ulteriore modifica introdotta dal correttivo appalti riguarda l'eliminazione del nesso di esclusività tra rating di impresa e qualificazione dei lavori, in maniera tale da rendere il rating di impresa applicabile anche a forniture e servizi e non solo al settore dei lavori.
Su tale aspetto l'Autorità nella segnalazione sopra citata aveva rilevato nel D.Lgs. 50/2016 «una limitazione irragionevole del suo impiego (ndr: del rating di impresa) in considerazione delle dimensioni dei mercati dei servizi e delle forniture e delle numerose criticità riscontrate nel tempo proprio in ordine alla qualità esecutiva dei relativi affidamenti».

Un'altra importante novità introdotta con il decreto correttivo riguarda l'eliminazione della parte in cui si prevedeva che i requisiti reputazionali alla base del rating di impresa dovessero tenere conto del rating di legalità (il quale, però, può essere richiesto da imprese che dispongano di un fatturato di almeno 2 milioni di euro).

A pieno regime il sistema del rating d'impresa consentirà, dunque, l'assegnazione da parte dell'ANAC agli operatori economici che ne faranno richiesta di un meccanismo di (sole) premialità in relazione ad una serie di indici e/o elementi qualificanti, fra i quali assumono rilevanza i precedenti comportamenti dell'impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio (altra novità del correttivo), all'applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e dell'incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto.

Su tale linea, nella prospettiva di un ulteriore intervento di riforma, si potrebbe valutare l'opportunità di incentivare l'accettazione (su base volontaria), da parte delle imprese, di verifiche, con cadenza periodica, dei bilanci, dei flussi finanziari, dell'adeguatezza dei mezzi e del personale, dell'effettività dell'avvenuta esecuzione con propri mezzi e personale delle (eventuali) precedenti opere pubbliche di cui siano state aggiudicatarie e della coerenza patrimoniale da parte di un organo esterno (con poteri ispettivi), nominato dall'ANAC o da un' Authority a ciò preposta.

Si tratterebbe di introdurre un ulteriore strumento di tipo sostanzialmente "premiale" attraverso il quale identificare un insieme di misure e controlli su base volontaria di tipo "multilevel" su requisiti che, se posseduti dai partecipanti alle gare, risulterebbero idonei a determinare l'attribuzione agli stessi di punteggi aggiuntivi in fase di aggiudicazione, sia pure secondo criteri predeterminati, equi e bilanciati e, comunque, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria di settore.
(Fonte http://www.ediliziaeterritorio.ilsole24ore.com - Francesco Tassone e Antonio Mazzone, del 09/10/2017)

Ferrovie, Delrio sblocca 300 milioni per la messa in sicurezza delle reti più a rischio

Pubblicato il 11/10/2017          

Firmate le convenzioni per adeguare agli standard nazionali le ferrovie ex concesse: 115 milioni vanno in Puglia, 50 in Emilia Romagna, 46 milioni in Campania

Due anni per allineare gli standard di sicurezza delle ferrovie regionali a quelli della rete nazionale. Mettendo da subito a disposizione dei governatori 300 milioni di euro, da trasformare in nuove opere e impianti. È l'operazione lanciata ieri pomeriggio dal ministro delle Infrastrutture Graziano Delrio, che ha firmato le prime convenzioni per attivare il piano di messa in sicurezza delle ferrovie "ex concesse" sulla base di una piattaforma operativa definita alla fine del 2016. Il denaro sarà assegnato principalmente a tre Regioni: Puglia (115 milioni), Emilia Romagna (50 milioni) e Campania (46 milioni).

«C'erano diverse situazioni che andavano sanate e con queste convenzioni iniziamo un percorso che ci porterà ad adeguare gli standard di sicurezza di queste ferrovie a quelli della rete nazionale», ha spiegato il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio. Gli interventi su questa porzione di rete, lunga poco meno di 2mila chilometri, «saranno attivati nei prossimi due anni». Senza contare che ci sono anche altre linee, «isolate» dalla rete nazionale. «Per queste - conclude il ministro - abbiamo messo a disposizione altri 398 milioni e abbiamo già chiesto alle Regioni di individuare i progetti prioritari».

L'operazione affonda le sue radici a metà settembre del 2016, quando è stato pubblicato in Gazzetta ufficiale il decreto del Mit che ha fatto transitare 41 linee regionali sotto l'ombrello dell'Agenzia nazionale per la sicurezza ferroviaria, compresa la Bari-Barletta di Ferrotramviaria spa, linea tristemente nota per l'incidente di luglio 2016. Nella sostanza, le nuove competenze dell'Ansf si sono tradotte nell'allineamento degli standard di sicurezza di circa 2mila chilometri di rete delle "ex concesse" ai livelli dei binari gestiti da Rfi. È stato, così, necessario mettere a disposizione delle Regioni nuovi fondi: sono così arrivati 300 milioni di euro, ripartiti dal Cipe a fine 2016.

Per iniziare a spendere i soldi, però, era necessaria la firma delle convenzioni tra Mit e Regioni. Un passaggio che è stato completato ieri, dopo l'individuazione dei progetti che potranno accedere alle risorse. La dotazione finanziaria complessiva, allora, sarà pari a 300 milioni di euro. Questi soldi sono stati divisi dando spazio soprattutto a tre regioni, considerando che 45 milioni vengono accantonati per possibili interventi futuri. Alla Puglia, allora, vanno 115,2 milioni di euro, il 45% dello stanziamento già assegnato. Al secondo posto troviamo l'Emilia Romagna, con 50,5 milioni di euro e poco meno del 20% degli stanziamenti. Poco sotto c'è la Campania con 46,6 milioni di euro e il 18% dei fondi. Queste tre zone, in pratica, rastrellano quasi tutto. Ci sono, poi, 15,6 milioni assegnati all'Abruzzo, 11,8 milioni per il Piemonte e 5,6 milioni per la Lombardia.

Il denaro servirà, principalmente, per l'adeguamento tecnologico delle infrastrutture. Ad esempio, per le linee ferroviarie esercitate con il sistema del blocco telefonico, senza alcun apparato tecnologico o con apparati con tecnologie obsolete, è stata prevista la realizzazione di impianti di segnalamento più moderni. È stata prevista, inoltre, l'installazione di sistemi di controllo della marcia dei treni, che servono a prevenire gli errori dei macchinisti. Ma nella programmazione ci sono anche interventi fisici, come la messa in sicurezza dei passaggi a livello.
 

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